用户:Roughly the same/沙盒4
普通法系(英语:Common law;中文翻译为“普通法”,是取其“普遍通行”之意),又称英国法系或海洋法系,是一种与大陆法系并列的法律传统,源自于英国自中世纪以来的法律,并在当今的英、美、香港及世界上其他地区得到使用。普通法以其基本法(Basic law)为基础,并与以罗马法为基础的大陆法系相互对比[1]。普通法系和大陆法系之间最明显的区别是大陆法系是成文法系,而普通法有显著部分不是通过立法,而是透过判例来建立的[2]。
普通法系行普通法,而依据语境不同,“普通法”一词所指涉的对象也有所不同。当和中世纪之前的英国各地区司法制度相对比时,普通法指的是12世纪以来由英格兰王室法官所创并推行于全境的一系列法律;当和普通法系内其他法律对比时,普通法指的是分别与衡平法、教会法和制定法相称的一种法律;在与不实施普通法的国家相对比时,普通法则泛指所有以英国法律为基础形成,并与大陆法系不同的一种制度[1]。普通法系以英国的普通法为发展基础和根源,并包含普通法、衡平法(Equity)与成文法(Legislation)三种法律;普通法是这三者中最早发展、长期也具有重大影响的一种,衡平法与成文法对普通法系的形成亦有影响,但被认为不及于普通法[3]。
就如同大陆法系以德、法两国为代表,分为两个支系一样,普通法系也可以以英、美两国为代表,分为英国法(Egnlish law)与美国法(American law)。就比较法学而言,英国一词指的是英格兰与威尔斯地区的法律而不包含苏格兰,因为苏格兰在1707年被合并之前就已依靠罗马法与教会习惯建立了一套自身独特的法律制度,合并至今两百五十多年来仍未完全同化。美国法自十九世纪末期就开始脱离英国法律独立发展,并有属于自己的一系独特观点[3]。
分布范围
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英国法是随著自十七世纪始的英国对外拓殖传播的。目前普通法系在世界上的分布范围包括英国本土(苏格兰除外)、爱尔兰以及曾经成为英国殖民地、附庸国的许多国家与地区。其中,包括北美洲的加拿大(除魁北克的魁北克法使用包括法国殖民时期的大陆法、公法、刑法及以普通法为基础的加拿大联邦法律之混合法律外)、美国(除路易斯安那州路易斯安那法沿用法国与西班牙殖民时期的罗马体系大陆法外),大洋洲的澳大利亚、纽西兰,亚洲的香港、新加坡、印度、巴基斯坦、孟加拉、缅甸、马来西亚、斯里兰卡,非洲的狮子山、奈及利亚、肯亚、乌干达等地。除此之外,以色列与南非则属于普通法系与大陆法系交织的混合法国家。伊斯兰教法与印度教法在巴基斯坦与印度的法律中也有不同程度的影响[3]。
在这些地区,英国法的影响主要通过强行实施英国的本土法律(包括判例法与成交法);或是通过英国殖民地官员或当地熟悉英国法律的乡绅,以英国为范本建立的因地制宜的法律;抑或是透过当局有意识的保留该地区原有的一些法律制度,并令之与英国法传统相互并存来体现。如加拿大的魁北克至今仍保留原有的法属大陆法系,而南亚至今仍可观察到印度法或伊斯兰教法等的古老习惯法仍在得到实践。1841年英军登陆香港后,按期建立殖民地法律的一般模式,保留中国传统法律习惯,包括在该年被确定适用的《大清律例》以及广东一代既有流行的风俗习惯[4]。
词语释意
[编辑]- 普通法系,即本条目包含的内容。普通法系起源于英国,然后推广于诸多使用英语的国家。“判例法”,即“普通法”,是普通法系的法律制度重要组成部分。相比之下,大陆法系更加依赖成文法典和法律、法规。然而,近年来在两大法系的相互影响中,英国法系的司法管辖区也逐渐依赖立法机关通过的成文法。同时大陆法系的司法管辖区也更加重视司法机关的判例[5]。
- 判例法,即在普通法系的司法管辖区里,由法官在法庭上针对具体的法律问题而做出的判例,通过积累而形成的法律。判例法也被称为非成文法,因为对法律的理解常需要通过阅读判例,而非法律本身,来确定。与判例法对应的是由立法机关通过的成文法[5]。
历史
[编辑]普通法的形成
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普通法与英格兰地区自古以来既有的司法传统有莫大关系。在11世纪以前,英格兰在盎格鲁撒克逊时期就已经形成了领主分封领地的松散类封建体制,但是当时权力较为分散,王权较小,且行政和立法体系都比较地方化[6]。传统的盎格鲁萨克逊王权是当时欧洲统治模式的典型代表之一。在这种模式下,国王依靠上帝的恩宠取得王位的合法性(Legitimacy),并依照精神的权威进行统治。王位按照血统继承,各代国王因其血统得到人民的尊崇,并自诩为“优秀古法”(Good old laws)的保护人,遵照传统进行统治[7]。
1066年,诺曼地公爵威廉征服英格兰,为英格兰带来了新型的统治。诺曼式的封建统治与盎格鲁萨克逊人不同,属于先以武力篡夺全力,取得统治者地位后,再依靠物质力量进行统治的模式。威廉在忏悔王爱德华死后声称自己按血统具有英格兰的王位继承权,并攻入大不列颠,以武力打倒对抗者,登上王位。威廉和他的儿子们采取了活用盎格鲁克逊王制古老传统及其制度的统治方针,一方面,对于英格兰原住民给予“你们依然享受忏悔王爱德华时代的所有法律”的保障,另一方面又保持著诺曼传统,推行具显著封建特色与武力统治特色的威权式治理[8][9]。来自诺曼底的诺曼人征服英格兰后,确立了更加紧密的封建制度。原本盎撒部落杂乱的习惯法也开始与来自诺曼底的法律融合,如今的“普通法”(Common law)一词就被认为起源于公元 1150 年左右的英格兰[6]。
审判权的分立
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诺曼王朝在国内所实施的复合式统治制度,给被征服后的英格兰带来了多种司法审判权并行的局面。在当时,英格兰的基本政治区域单位称为郡(Shire)及百户(Hundred)。全国分为几个郡,各郡又分为众多的百户。郡和百户都是自治共同体(Community),具有各自的习惯法以及集会形式的法院。参加集会既是居民的权利也是义务,本地区的居民中身份高的由本人或代理人出席,身分低的则选出一定数额的代表参与议事。尽管当时并不存在将司法审判与其他政治活动加以区别的概念,且集会的功能涵盖所有的政治事务,但当时集会所处理的却绝大多数都是司法事务。这是因为各个居民所应该和不应该做的事情大部分都是习惯固定的,例如人不能烧杀掳掠抢���偷盗、但负有捕捉盗贼或修理桥梁的义务等等。集会的功能主要只在于确认个人的习惯义务并确保其履行。义务的强制主要借由事后对违反者施以惩罚的方式进行。王国的法律与秩序基本上是由郡与百户法院负责维持,而这两者通常都由国王所派的郡长与百户长进行领导,因为这些法院所运作的基础是各地的既有习惯,因此王国的法律是因地而异的[10]。
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在处理封建制度与其所带来的各种纠纷问题时,诺曼底人则实践了另一套封建法院(Seignorial court)制度。封建的统治及服从关系以土地分封(Grant)维系。分封以受封人对分封人宣誓臣属效忠和履行一定的义务为条件而进行。这些义务包括了土地保有条件(Tenure,如兵役以及劳役)以及附随条件(Incidents,如贡纳金、继承金)两种。领主为了确保封臣履行这些义务,并武力风臣之间围绕土地所产生的争议,或是更有效管理领地而设立法院。封建法院分为一个个独立经济单位的领地中的庄园法院(Manorial court)和对庄园管理无关的、上级领主对于作为封臣的中间领主行使主权的法院——名誉法院(Court of honour)。封建法院的审判权原来仅限定于领主对封臣的关系,然封建关系以外原属于郡及百户法院权限的范围也经常被国王给予个别的封建领主,并由他们所领导的封建法院行使[11]。
宗教在中世纪欧洲的社会中至关重要,教会法院(Ecclesiastical court)在当时主要处理关于宗教事务、圣职教规、道德问题、婚姻事务、遗嘱效力与财产继承的问题,这些管辖权都被排除于世俗法院之外。除了郡百户法院、封建法院与宗教法院外,当时在集市或城市中,则通常还会因地制宜设立一些专门的法院,例如商人法院等等(Court merchant)。这些这种各样的地方法院在诺曼征服后将近百年间逐渐固定下来,然而,各类间管辖权的范围往往不明确,纠纷因此容易产生[11]。
国王的介入
[编辑]在诺曼王朝,与各地方法院所使用的习惯法不同的是国王的审判权。在中世纪,国王被认为是“正义泉源”(Fountain of justice),并且国王的正义性并不因分流于其他机构的审判权而枯竭。诺曼国王行使审判权的形式分为两种:处理关于国王收入事宜、市场管理监督、财产没收、罚金的“皇家诉讼”(Pleas of the crown)以及处理地方法院上诉案件的“民事诉讼”(Common pleas,意思为“人民间的诉讼”)。皇家诉讼早期由郡法院代理,12世纪中期开始由国王任命法官审判。民事诉讼最主要的目的是处理当时因为各种法院林立,民间权益救济管道混乱所造成的问题;民众若认为地方法院的判决不符正义可提出上诉[12]。
因为国王的权力凌驾于法律,他所组织的审判不受地方法院程序及实体法律的约束,因此被当时的人们认为更为有效且合理,向国王提起的诉讼与日渐增。之后,再加上随著社会发展,一些新的不属于旧有习惯的新权利义务也通常交由国王的法官审理,国王的审判权的到了极大的扩张[13]。十二世纪的亨利二世开始,专业法官的任命、巡回法院定期化、确立了巡回法院制度以及和陪审团制度也逐渐得到建立[6]。通过法院的制度化和管辖范围的扩张,英国逐渐形成了通用于全国的“普通法”[14]。到十三世纪末,国王的审判权已经压倒了地方的裁判权——郡百户法院的管辖范围限缩至小额诉讼,庄园法院的管辖权也只能处理跟庄园管理相关的案件。起初,国王的审判由国王、其亲信与一些大受封者所组成的“御前会议”(Curia regis,十三世纪末演变为 Parliament)负责,审判仅作为其功能之一而存在。行使御前会议功能的中枢在早期分为两种,一为跟著国王巡狩四方的“御前法院”(Coram rege),另一则常驻西敏寺,在国王外出期间维持日常统治工作,称为财政法院(Exchequer)。后者很快就分化为处理政府财政收入的“财政部法院”与(Court of Exchequer)与负责“民事诉讼”的“民事诉讼法院”(Court of Common Pleas)。当时御前法院是全英格兰最高级别的法院,在十三世纪和十四世纪中期以前有权受理所有种类案件,国王也不时参与审判。十四世纪中之后,由于御前法院的事务也开始专门化,诉讼的审判者开始固定,该法院改称“王座法院”(King's Bench);十五世纪之后该法院也开始常驻西敏寺[13]。
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西敏寺的审判功能主要是透过巡回法庭的审判制度来实现的,配合专业化的法官以及中央集权化的司法特征,英格兰在中世纪晚期逐渐形成了一套能通行于全国的法律。国王的法院所适用的法律称为普通法,三个国王法院统称为普通法法院。此即为现代普通法制度的滥觞[15]。英国的普通法体系便如此在十二至十四世纪之间逐渐成熟,及至十六世纪欧陆发生文艺复兴及罗马法的复兴,脱离习惯法体系时,英格兰所受到的影响便比较小。如此,今日的英格兰便拥有一个绝然不同于欧洲大陆法律体系的普通法系统[16]。
分类
[编辑]判例法
[编辑]北京清华大学的吴经熊与华懋生就曾认为:“研究过比较法律的人,总说英美不成文法里,所讨论到的法律或法学问题,比较大陆成文法里,多而且精。这因为英美判例中,多讨论到法理的精微处所。他们没有死条文可以援用,非要反复研讨到无懈可击的时候,才成功到法律的效力,而可以拘束讼案,折人心服。所以阐发法理就立时引起法律的变更创造,律师法官,全神注此;法理日精,法律日进。[17]”。定义上来说,判例法是指经年累月从法院在判词内所列出的理据推论出来,所累积下来产生的法律原则和规范。判例可以是对成文法的条文作出解释;也可以是对普通法的一些原则作出演绎或推广,并阐释如何将这些原则应用到具体的情况上。一般来说,上级法院的判例对下级法院是有约束力的,只要判例是适用的话,即使下级法院不同意上级法院的判决也得遵从,且只能透过上诉程序让上级法院重新检视其先前判例,以确保法律之一贯性和稳定性。而又由于上级法院在一些特别的情况下可以背离其本身的过往判例,此判例制度又得保持一定的灵活性,容许司法机关因世事变迁更新案件处理方式[18]。
衡平法
[编辑]到十四世纪时,英国普通法逐渐形成了正式的规则。传统上,普通法对原告的救济措施较为受限,仅限于赔偿以及恢复财产权。[19]此外,普通法注重文件和公开的财产权,不承认非正式的合同以及信托。[20]因此,人们开始逐渐直接向英国国王申诉,而国王则将案件转交其首席大臣,大法官(Lord Chancellor)。由此,逐渐形成了衡平法院(Court of Chancery)。
在英格兰法律中,独立的衡平法院由1873年最高司法院法令正式被废除,法院同时适用普通法及衡平法。与英国类似,在十九世纪晚期及二十世纪,美国法律的大多数州也废除了独立的衡平法院,并且合并了普通法和衡平法的程序制度。[21]
陪审团
[编辑]陪审团历史悠久。在978至1016年的盎格鲁萨克逊王朝Ethelred II时代,刑事陪审团的元祖,一种带有指控性的陪审团,类似于如今的大陪审团,就已出现。在每个百户之地中,十二个高级神父与“reeve”被指示与众人分开,对他们认为犯有任何罪行的所有人进行指控。但是这个陪审团并没有裁定被告有罪或无罪。必须通过屈服或折磨来决定。这个习惯可能延续到了诺曼征服之后[22]。
1896年的美国法学家Stephans认为英格兰的陪审团系统最早是从诺曼底系的统治者而来的。在Charles the Simple将Neustrian割让给 Rollo之前和之后,陪审团制度就已在当地存在,正如同他在同时期法国的其他地区一样,并共有自卡洛芬王朝以来的传统,例如在地方法院宣誓证人间度下进行盘问的详细指示。尽管陪审团制度的起源仍有争议点,无可否认的是在威廉进入英国后,陪审团制度逐渐得到了成形。目前公认的两个事实是:一、宣誓承认者的质询制度,即使是最简单的形式,在诺曼征服之后不久也首次出现在英格兰;二、该系统从一开始就在英格兰与郡百户法院的既有程序紧密结合[22]。
在美国,所有陪审员均以抽选方式产生,且担任陪审员是美国公民的权利及法律义务。雇主有义务让员工詹庭工作出任陪审员,但由于出任陪审员须花不少时间又会干扰工作,并非每一位公民会欢喜出任陪审员。市民收到通知后,要在特定时间到法庭听候挑选,挑选过程由双方律师主导。律师及法官均有权询问候选人的背景与对一些问题的看法,陪审员必须据实回答,律师及法官从陪审员的回答,决定是否要他当陪审员。这种讯问挑选的过程,称为“voir dire”,法文中的“说实话”的意思[23]。
普通法与大陆法
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“普通法”一词通常与由古罗马帝国思想衍生出来的“罗马法”形成对比,两者的基本过程和推理形式大不相同,但之间仍存在相当多的交叉应用。总的来说,普通法在历史上是“判例之法,而非制定之法”。是法官在地方习惯法的基础上,归纳总结而形成的一套适用于整个社会的法律体系。普通法与以成文法为依据的欧陆法系多有异同,例如,普通法系在某些法律方面多采不成文法,例如于判例法方面,强调“遵循先例”(Stare decisis)原则;审判中采取当事人进行主义)和陪审团制度;对于司法程序比较重视并认为“救济先于权利”(Remedies precedes rights);法律制度和法学理论的发展较仰赖司法实务人员(尤其是高等法院法官)推动,即法官实质上可透过判决“立法”等等[17]。
分流
[编辑]普通法与大陆法之明确分离始于十二世纪和十三世纪,当时由于英格兰司法发展已相对成熟,因此并无明显跟随欧陆发展罗马法之风潮[24]。但即便如此,其实一些最早的普通法学者(例如格兰维尔和布拉克顿等)以及早期的皇家普通法法官都事实上对罗马法颇有了解。这些皇家法官经常是受过罗马教会法训练的神职人员[25]。布拉克顿的《论英格兰的法律与习惯》(De Legibus et Consuetudinibus Angliae)是普通法学历史上最重要的论文之一,其内容就被认为在很大程度上受到了六世纪古罗马查士丁尼大帝《民法大全》的影响[26][27]。在十三世纪以后,罗马法对普通法的影响力急剧下降,但布拉克顿据罗马法将诉讼划分为“对物权”(通常是对抗“物”也就是财产的诉讼,目的是获得该财产的所有权;管辖权归属财产所在地之法院)和“对人权”(通常是对抗特定人的权利)的制度被获得保存,为十八世纪和十九世纪罗马法结构概念的回归奠定了基础[28]。罗马法的影响在十九世纪的英美法学界获得复苏[29],时至今日,一些关于财产、契约、侵权、不当得利的规定也因此可以同时在民法典与普通法中出现系统性的分划[28]。
差异
[编辑]经过千百年的持续发展,普通法与大陆法在内容的实践上已出现分化,观点上也已存在分歧。民事上尤其如此。举例来说,关于一项合约,在普通法中,必需要有对价关系的成立,或者说必须要有“约因”(consideration)出现,一个合约才能有约束力。换句话说,一个合约必须涉及有价值之事务的交换,例如一方提供货物或服务的承诺/或为货物或服务付款的承诺,方能得到认可[30]。另一方面,在大陆法中,合约(台湾称为“契约”、中国大陆称为“合同”)的成立则是出自于一个合理合法,并能够使双方当事人意思相合致的所谓“原因”(causa),而此“原因”并不限制一定要有利益之交换。换句话说,大陆法将“两方签订合约却由第三者获益”,以及“其中一方付出而不求另一方回报”的行为都看做合约的一种[31]。
所以,普通法原则上不承认让第三方获益的合约。因为根据普通法的“相互关系原则”,只有立约各方才可以强制执行合约中的权利。即便第三者是合约的受惠者,也不能直接向许诺人(台湾及中国大陆称“要约人”)执行合约,必须依靠合约的受诺人(台湾称“相对人”、中国大陆称为“受要约人”)代为执行。根据此一原则,合同不能对缔约双方以外的任何人施加义务或赋予其权利,且也只有作为合同当事方的人才能就合约提起诉讼[32]。历史上,这个相互关系原则对商业经营者造成了诸多不便,因此近几十年来,许多司法辖区皆有尝试透过国会立法之方式规范化第三者之权利[33]。
一个普通法与大陆法之间观点差异甚大者在于违约赔偿中关于“过失”的要求。在普通法中,就算其中一方在执行合约时并没有任何过失,但凡是合约的没有实现的,当事人都得以要求损害赔偿。传统普通法极为重视合约的约束性,并认为合约法的运作应与对错无关。而相反的,在大陆法系国家中,合约被违反时过失的存在却正是受害方要求民事赔偿的基础,例如《中华民国民法》第 225 条就规定:“因不可归责于债务人之事由,致给付不能者,债务人免给付义务”。非因过失而信契约能成立致受损害之他方当事人,一般只有由于对方疏忽造成违约或其他条件下,才可以要求损害赔偿[34][35]。
交流
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尽管世界两大法系在根本上有著绝然不同的差异,但二者两大法系皆有相互影响。举例来说,相互关系原则中关于合约有效范围的规定就已随著近年来不可抗力因素及其他相关法律的发展,呈现了宽松化趋势[36]。而迈入现代后,普通法系国家对于立法机构制定的成文法依赖度也开始加深——举例来说,目前美国大部分的州皆已有成文之刑法、刑事诉讼法,大多数的州也有成文民法及民事诉讼法(尽管法官在判案时仍然大量引用判例);美国法官在审理案件时, 所扮演的角色也愈来愈积极,特别是在决定系争内容及指示陪审团方面。另一方面,在大陆法系国家,法院对判例也愈来愈受重视,对抗式的交互诘问也开始逐渐普遍,律师也因此逐渐扮演更积极的角色[37]。
以“信托”(Trust)这种传统上属于普通法的是与财产有关的信托关系,财产所有权的持有人应受公平对待,以指定受益人的名义处理财产。”原则上,受托人具有合法权利, 受托人是财产的合法所有权的受托人,他可以行使合法所有人所拥有的关于财产的一切权力,但无权享受在财产权上的利益。 另一方面,受益人对财产没有法律上的约束,但他有权享受属于该信托的资产。该信托不是合同,而是通过财产所有者单方面声明的意愿而建立的( 信托的概念被用在公司内部,法律转让,家庭法等中。
英国加入欧盟管辖规则之后,其单独一个普通法国家在以成文法为多数的欧盟中显得势单力薄,欧洲司法法院几个案例显示出,英国传统管辖规则似乎在欧盟里较无立足之地[38]。传统上,英国之普通法管辖规则可说是大体上简明开放,细部上却有 复杂的技术规定。英国法院的对人诉讼管辖开放到很宽的程度; 有时连其他国之法院都不认为应实施管辖权。基本的论点是:英 国法院对于在管辖区内出现的被告有管辖权,实务操作的意义则 在于法院对于领土内能有效送达之被告有管辖权;不论案件与英 国或英国法有无关连,也不管两造当事人是否具有英国国籍或住所。如此简单的仅需要被告出现在法院地且被有效的送达[39]。事实上,英国原在商事法方面具有丰富之经验与经典案例可资援引,但是在加入布鲁塞尔公约后,仍然制定了《1982 年民事管辖和判决法》 (Civil Jurisdiction and Judgments Act 1982),在加入卢加诺公约后,乃再度制定了《1991 年民事管辖和判决法》(Civil Jurisdiction and Judgments Act 1991),并将后者置于《1982 年法》附件。后,又制定《2001 年民事管辖和判决命令》(The Civil Jurisdiction and Judgments Order 2001,于此命令中修改了 《1982 年法》[40]。
基本原则
[编辑]普通法的另一个特色,便是强调个人自由与权利。普通法认为,惟有基于允分理由和重大的利益以,并经过明确的程序后,个人自由才可以受削减。且即便是在个人权力已受到削减的情况下,这些对个人自由的限制仍须受不断的监察。香港大学法学院教授陈弘毅认为,这并不表示普通法并不重视集体权益,但在集体权益与个人权益之间,普通法会明显倾向于保障个人权利,并且,“只有在明确和具说服力的证据显示集体权益会严重受损时,普通法才会按受对个人权利的限制”[41]。在解释法例方面,普通法亦有一系列的假设。首先,所有法例原则上均不可溯及既往没有溯及力,因为普通法认为一个人的行为是否触犯法律,必须以行为当时的法律为准则,事后修改法律将原来合法的行为非法化会对个人权益造成侵害;其次,在面对保障个人权利的条文,法院的解释应趋向宽松自由,务求对当事人之最大个人利益;第三,普通法也认为任何之法律条文原则上均不得影响到其在通过之前当事人之��享有之个人权力[42]。
纽西兰奥克兰大学教授瑞仕沃斯认为:“一直以来,律师和其他民众一向认为他们享有一系列被称为‘普通法权利’(Common law right)之权利,但此权之范围却鲜少〔在操行时〕需要详细说明。什么该算是该权利之合理剥夺、法官在评估该权利时又应遵循何种尺度,并不存在一套清楚之标准。而国会会就此类问题做出决断,形成学者们所谓的‘议会至上主义’(Parliament supremacy)[43]。”
普通法裁决
[编辑]对普通法系国家来说,判例法制度本身就意味著对法律的解释。一个案件适用或不适用前例,扩大、缩小或推翻前例,都是透过法律解释来进行的[44]。在一个普通法的裁判过程中,“法律是什么”这个问题的回答需要通过几个研究和分析阶段来得到建立[45]。首先,必须确定(ascertain)事实,然后再依据该事实找到相关的法规和过往判例。接著,再从判词内容与文本中所引述的原则、推理方式提取过往各法院对于类似案件的态度,并以此推测未来法院可能如何就案件的事实作出裁定。在文本的分析过程中,上级法院的态度重要于下级法院,后例也重要于先例[46]。尽管重视过往判决一向是普通法实践的一大重要部分,这些较为核心的系统化理论大部分都是在十八世纪后才得建立的[47]。
法院在适用“判决拘束原则”时,法官必须就判决书中的内容,分析哪一部分具有判决约束力;有判决力的部分称为 Ratio decidendi,没有约束力的内容称为 Obiter dicta。法官在做出判断时,必须经由法律解释才可决定判决约束力的具体范围。普通法系的法官对于案件中法律的解释具有很大的弹性[44]。因此,在普通法系国家中,律师与法官必须掌握和熟习法律的解释的方法与技巧。律师在法庭上进行辩论时,会就有关法律规范的解释问题提出论据;而法官在做出司法判决、书写判词的时候也必须决定和说明有关法律应该如何解释、如何应用到审讯的案件上。在英国,法律解释的基本原则有三[48]:
- 字面含意或称平义规则(Literal rule)
- 黄金规则(Golden rule)
- 弊端规则或称论理解释(Mischief rule)
字面涵义规则即是指按成文法条文的本身自然(Nature)或字面意义解释,取其最自然、明显、正常和常用的意义。此规则认为立法意图会透过法律条文的用字来理解[48]。普通法的语言是许多世纪以来发展起来的语言习惯的复杂集合,而法官、律师和其他法律专业人士已经学会了从战略上运用这种习惯。 因此,其独特的语言特征反映了此类用户的基本概念思维。普通法的法律文化——法律概念和法律原则——错综复杂地融入了其语言的结构。另外,即便是同一个词汇,其背后的法律概念在不同的地区也经常有著不同的含意[49]。一个概念的法律意义在方向和范围上可能有很大差异。此外,每个地区之间相互联系以及总体上的法律文化影响著法律概念的含义和实际影响[50]。
如法律文字本身含糊不清,法官即须先行了解立法者的动机与理由,再确定法律的真意,此就是黄金规则[48][51]。
在宪法层面,由于英国没有成文宪法,因此没有宪法解释问题。在美国,由于宪法以及违宪审查占有重要地位,因而对制定法的解释可以分为对一般法律的解释与对宪法的解释[44]。
澳洲前首席大法官布仁立曾表示:“言论自由并无凌驾于其他普通法权利之上之力。因为广义上的说,言论自由根基于普通法的原则,即‘每个人都可以自由地做任何事,仅受法律规定’。普通法承认的自由仅受成文法或其他普通法规则所限,而这些限制旨在保护公共利益或普通法优先考虑的个人私益。换言,言论自由并不是一种权力,言论自由应是剩馀自由的一个面向,一旦确定了法律和法规的适用范围便存在。[52]”
普通法与时俱进
[编辑]据美国前大法官霍姆斯所言,“普通法和宪法中一般原则的适当推导……是在众多具体的既往决定形成共识之后逐渐出现的。[53]”另一位大法官卡多佐则指出:“普通法的运作不来自于从既定的普遍事实与僵化的原则中演绎出结论”,相反的,“普通法以归纳法运作,它从个别事件中推导出了普遍原则[54]。”
普通法被认为比成文法更具延展性(malleability)。首先,普通法法院不受先例的绝对束缚,可以(在具非常充分之理由时)在没有立法干预的情况下重新解释和修改法律以随时适应政治、法律和社会哲学的趋势。其次,普通法是通过长时间逐渐演变而来的,演进的过程覆盖了对于各种细节的处理方式,因此,在十多年甚至更长的时间内,尽管实质性变化仍随时发生,但重大改变出现的可能性将会降低,如此任何破坏性影响将会得到减低[55]。
成文宪法、成文法与普通法的互动
[编辑]与普通法的成文化编纂形成对照的是,有时某些新的成文法为会以取代普通法为目的被制定。这些新的成文法可能会创造普通法中不存在的新的诉因,或在立法上直接推翻普通法。以美国的不法致死(Wrongful death)诉讼为例,这种法所规范的侵权行为容许使某些人(通常是配偶、子女或遗产管理人)可以代表死者向过失杀人者提出民事赔偿要求;而英国普通法中本来并没有这种侵权行为[56]。由于此法为成文法,因此,任何人都都不得在缺乏此项法例的司法管辖区中提出不法致死诉讼;同时,在存在此项法例的地区,家属则可获得的赔偿或其他补偿措施也以成文法中所规定之上界为限。以美国来说,法院通常会狭义地解释产生新的诉讼因由的法规(即仅限于其确切用语),因为法院通常认为立法机关所制定之法律与法官所制定的法律相比具有优位地位,除非该立法机关立法违反某些“第二级”宪法规定。这项原则在重视判决的可预测性的的商事法领域中得到广泛的应用,在侵权行为中则较少,因为在后者中法官通常将“公正”的重要性提地更加为高[57]。
推翻先例
[编辑]由于美国联邦最高法院的判决对所有联邦地区法院、上诉法院,以及各州的各级法院均有拘束力,因此,联邦最高法院的判例,会成为全国适用的法律。例如当联邦最高法院判定警察无故进入民宅,所搜得之物品不得当作呈堂证据,此判决便成为法律,任何州法及下级法院判决均原则上不能违背[58]。
商业中的普通法
[编辑]在很少尊重先例的司法管辖区中,因为当事人无法依赖书面法律声明作为可靠的事前指导,司法判决一致性和可预测性的保障被认为为较困难,程序也会较为复杂。在对先例没有强烈依循性的司法管辖区中,当事方的先验指导(priori guidance)较少(除非成文法非常明确且不断更新),为了面对未知的司法风险,当事人通常必需付出较高的风险溢价——事实上,在非普通法的地区,当事各方被认为唯有在法律费用上花费较高的支出后,才可以可到裁定。这也是普通法在商业上受到喜爱的原因。美国,尤其纽约州州法,在全世界范围的商业契约中都得到高度使用,即便在即使两个实体都没有与纽约,甚至是美国,有广泛的联系时也是如此[59]。
当今的商业契约几乎总是包含“司法管辖区选择条款”以减少不确定性。出乎意料的是,全世界的契约(例如,涉及日本、法国和德国的当事人以及来自美国其他大多数州的当事人的合同)经常选择纽约州的法律。由于纽约普通法作为美国商业中心的历史,其深度和可预测性在美国其他司法管辖区是无法比拟的。相似的,在美国注册的企业通常总是根据德拉瓦州的公司法成立的以便享受该州较为优惠且可靠的法律制度。特拉华州在这些问题上的法律[60]
发展
[编辑]瑞仕沃斯在解释《1990年纽西兰权利法案》(New Zealand Bill of Rights Act 1990)之颁布时所涉及的人民权利问题时,认为“普通法权利是人民群众对未来之普遍期待的大致概念(conception),而不是用于定义政府可以做什么或不能做什么、可以立什么法不能立什么法的依据。后一种概念可能较适用于拥有一部作为最高权力宪法的宪法的国家”[43],显示成文宪法的存在与否对于人民权利的观点具有影响。
普通法的特点
[编辑]为保护法安定性与人民对法的可预测性,普通法下的法官须遵奉两大原则:须“适用”具约束力之判例(binding precedent),与需“参考”具说服力之判例(persuasive precedent)。
“具约束力之判例”通常由最高审级法院(如英国最高法院或美国最高法院)或同一管辖的上级法院定下。比如采用三审制的地区,地方法院(local courts)必须垂直地遵奉上级的上诉法院(court of appeals)与最高法院(supreme court)的先例。“具说服力之判例”则包含其他管辖法院或同管辖下级法院的判例,可参考但不受其拘束(binding)。
另外,美国的司法由于采联邦与州的双轨制,前者的权力来源为美国宪法第六条规定属于联邦的权力,以及修正案中增加的属于联邦的权力(比如授权联邦征收个人所得税的第十六条修正案, 以及事关民权的美国宪法第十五条修正案)。这些领域适用联邦法。州的权力则在美国宪法第十修正案中被保障,州可在州权力范围内自行立法。一般的划分标准是:在某一个州的范围内发生案件,由州法院管辖;超越一州范围的案件则由联邦法院管辖。虽时常发生管辖的冲突,但在两系统间仍会水平地尊重,以维护法安定性。最后,联邦乃至州的最高法院有权推翻自己以前的判决,但是先例依然占据重要地位。
波斯纳法官等人批评美国最高法院的决定难以推翻,造成法律僵化。[61]
英美是英美法系的主要代表国家,但两国间的法律也有相当差异。另外,近代以来,普通法系国家亦有大规模立法,以成文法替代普通法原则。
香港基本法
[编辑]英国登陆香港后之后,成立了香港最高法院,并根据地方立法设立了地方治安法官办公室。英国的司法管理方式及其基本原则,例如法官团独立进行司法管理、法官是法律的唯一解释者、对抗性司法系统、保护令、证据规则和法律代表等制度也在殖民的过程中逐渐被被引入香港[62]。在回归后,根据《香港特别行政区基本法》第十八条,香港的法律制度保持其作为普通法系法律制度的性质[63]。
香港特别行政区法院可根据《基本法》第八十四条在审判案件时参考其他普通法适用地区的先例。 在著名的事务律师对香港律师会(Solicitor (24/07) v. Law Society of Hong Kong)案中,李大法官表示香港特区法院应[63]:
......从海外法学获得帮助。这包括各个普通法司法管辖区的终审法院的判决,以及欧洲人权法院等超国家法院的判决。因为与许多普通法司法管辖区相比,香港是一个相对较小的司法管辖区。如果比较法理学进行研究,以寻求适当的解决方案来解决摆在他们面前的问题,对香港法院将会非常有益。《基本法》本身就强调了这一点。 第八十四条明确规定,香港法院可援引其他普通法适用地区的判例。
香港特别行政区的法院制度沿袭了普通法普通法院的传统,拥有一套分级的法院制度,其中终审法院为最高法院。终审法院首席法官被指定为香港特别行政区司法部门的负责人,负责司法部门的行政管理,并不时被依法赋予其他功能[64]。
根据《香港特别行政区基本法》规定,香港特别行政区拥有独立的司法权,包括最终裁决权。香港特别行政区法院行使香港特别行政区的司法权,并根据适用于香港特别行政区的法律对案件进行裁定。 香港实施回归前即在香港生效的法律、香港特别行政区立法机关制定的法律,以及适用于香港特别行政区的中国大陆法律。终审法院的裁决权归终审法院所有,视需要可邀请其他普通法司法管辖区的法官出庭。裁决案件时,香港特别行政区法院经人大常委会授权自行解释《基本法》中在香港特别行政区自治范围内的规定。香港特别行政区法院可参考其他普通法适用地区的判例,且香港地区的裁判权应由香港特别行政区法院独立行使,不受任何干预[65]。
在香港的双语立法制度下,法律的英文和中文文本必须满足两个条件。首先,他们必须具有同等的法律地位。第二,它们必须传达相同的法律含义。第一个条件必须并且实际上已经通过立法措施得到了满足。但是,对于许多翻译学者和从事法律翻译的人来说,如何满足第二个条件仍然不清楚[66]。
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参见
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